Un arbitrage juridique entre divers droits

Mon ordinateur télécharge Night of the Living Dead. Cette transaction numérique, à la fois gratuite et parfaitement légale, reste lente en raison de la qualité de ma connexion Internet (qui jamais ne dépasse le cinquième de la vitesse qui me fut contractuellement promise sous toutes sortes de réserves). Bref, voici deux ou trois heures où, pour ne pas solliciter davantage mon accès au grand réseau, il faut renoncer aux joies de la navigation sur le web – soit une belle occasion de répondre à l’invitation lancée par la rédaction de Politique : deux ou trois pages pour évoquer la dimension juridique de la circulation numérique des œuvres musicales et cinématographiques[1.Un ouvrage récent pour qui voudrait approfondir l’analyse juridique : C. Doutrelepont, F. Dubuisson, A. Strowel (dir.), Le téléchargement d’oeuvres sur Internet – perspectives en droits belge, français, européen et international, Larcier, 2012. (J’y ai signé un court chapitre relatif au droit d’accès à Internet).].

Qu’il s’agisse de la possibilité de télécharger des fichiers au format mp3 et mp4 ou, plus globalement, du paysage médiatique, le constat de départ sera celui d’une époque de bouleversement : l’écosystème (l’ensemble des acteurs de la chaîne qui relie les créateurs, les producteurs, les distributeurs et les consommateurs) traverse une révolution dont l’Internet constitue le moteur le plus visible. Les technologies de communication numérique travaillent en profondeur les pratiques de création et de réception des contenus culturels comme d’information. Que la chose se sache depuis plusieurs années n’empêche pas qu’il demeure difficile de mesurer l’ampleur des phénomènes ou d’en prédire les conséquences : l’on vit et observe ce fameux chambard dans les conditions du direct, et tout le monde navigue à vue dans la brume électronique. Dans ce contexte, entre les règles classiques que le juge tente d’appliquer à un contexte numérique fuyant et les législations spécifiquement adoptées pour régir les TIC (et qui, sous peine d’obsolescence, réclament une mise à jour régulière), la sphère du droit n’est pas en mesure, aujourd’hui, d’offrir de ces solides certitudes qui apaiseraient les conflits entre les amateurs de biens culturels numérisés et les artistes et distributeurs.

Schizophrénie

Ainsi, le droit d’auteur, première figure juridique à être interpellée par le téléchargement, semble atteint de schizophrénie depuis qu’il est mobilisé à la fois par les grandes industries culturelles et les adeptes du libre partage. Les bénéficiaires du droit d’auteur dans sa conception traditionnelle (soit les artistes eux-mêmes et, surtout, les sociétés collectives qui organisent récolte et redistribution de la rémunération des auteurs) déploient d’intenses efforts pour continuer à contrôler la diffusion des œuvres protégées (en ce compris le cloisonnement géographique de la distribution et le découpage temporel de la diffusion sur les différents médias) et à percevoir les sommes correspondantes. Certains aspects de ces campagnes, aux allures parfois guerrières, comportent de lourdes menaces pour les droits fondamentaux des internautes. Les intérêts financiers liés à des créations mondialement célèbres incitent les titulaires de droits à obtenir des législateurs une extension de la durée de protection de la propriété intellectuelle. Or, à ce faire, l’on retarde le moment où un grand nombre d’œuvres rejoignent le domaine public et peuvent faire l’objet de ré-utilisation, d’adaptation et de re-création – réappropriation et réinterprétation que les technologies numériques ont facilitées à l’extrême.

Comme l’ont montré Lessig[2.On peut librement télécharger les ouvrages du professeur Lessig (The Future of Ideas, Free Culture, Remix, Code v.2) sur son site : www.lessig.org.] ou Boyle[3.The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind, du professeur Boyle, peut également être téléchargé librement, à l’adresse www.thepublicdomain.org.] , cet appauvrissement du domaine public forme un obstacle au dynamisme de la création artistique, laquelle s’est toujours nourrie de la possibilité de reprendre, renouveler ou remixer le patrimoine culturel. À l’inverse, en inventant les licences « Creative Commons », les partisans de la culture libre ont érigé le droit d’auteur en garantie de la libre circulation des biens culturels, voire en protection contre l’exploitation commerciale de la création artistique[4.http://creativecommons.org.]. Parmi de nombreux exemples : puisque le droit lui confère la prérogative d’en maîtriser l’usage, l’auteur peut à sa guise choisir d’autoriser la diffusion gratuite de son œuvre ou d’en interdire la commercialisation – il participe alors à l’enrichissement du patrimoine culturel commun de l’humanité. Entre ces deux tendances, d’autres artistes, débutants comme de notoriété établie, se réjouissent de l’opportunité de rencontrer leur public sans devoir recourir aux intermédiaires que sont les producteurs et distributeurs traditionnels[5.Parmi de nombreux exemples, le cas des documentaires Debtocracy (une réflexion sur la dette publique grecque) et Catastroika (consacré à la privatisation des transports publics, de l’eau et de l’énergie), financés entièrement par les internautes et disponibles gratuitement sur Internet, montre qu’une contribution pertinente au débat démocratique peut rencontrer un très large public sans emprunter le canal des médias de masse traditionnels. www.debtocracy.gre et www.catastroika.org.] – l’efficacité d’Internet provoque de véritables transferts de pouvoirs entre les différents acteurs[6.Voir notamment E. Scherer, Transferts de pouvoirs, Cahier Méta-Média de France Télévisions, n°3, printemps – été 2012, disponible à l’adresse http://metamedia.owni.fr.]. Au-delà de l’importante question de la rémunération et de la liberté de la création, les techniques de mise en œuvre du droit d’auteur – la lutte contre le téléchargement – suscitent des inquiétudes relatives à leur compatibilité avec les droits fondamentaux à la liberté d’expression et à la protection de la vie privée (sous l’angle de la protection des données à caractère personnel). L’exercice de poursuites à l’encontre des praticiens du téléchargement massif requiert de pouvoir identifier ces derniers au départ des données techniques relatives à la circulation numérique des contenus. Les entreprises de l’Internet (fournisseurs d’accès, plateformes d’hébergement de contenus créés ou partagés par les internautes) se retrouvent au centre du jeu. Tenues en principe au respect du secret des télécommunications, elles n’en sont pas moins sollicitées par les titulaires de droits d’auteur qui souhaitent relier les adresses IP[7.Toute machine connectée à Internet possède une adresse IP (Internet Protocol) unique.] utilisées pour la circulation d’œuvres protégées – adresses qu’il est possible d’identifier – et l’identité des internautes. À ce sujet, la Cour de Justice de l’Union européenne a rappelé qu’il convenait d’établir un juste équilibre entre les intérêts des titulaires de droits d’auteur et la protection de la vie privée des internautes, mais sans préciser davantage en quoi cet équilibre pourrait consister[8.C-275/06, Productores de Música de España (Promusicae) c. Telefónica de España SAU (Telefónica), 29 janvier 2008.].

Fournisseurs d’accès sous pression

Toute volonté d’appréhender une information sur Internet requiert la coopération des entreprises qui en assurent le fonctionnement : fournisseurs d’accès et plateformes d’hébergement possèdent la capacité de contrôler les données qu’ils transportent ou hébergent. La directive européenne sur le commerce électronique[9.Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.], adoptée en 2000, les exonère de toute responsabilité civile ou pénale relative aux informations accueillies par leurs services, pour autant qu’ils n’aient pas connaissance du caractère illicite de ces informations. La même directive les dispense également de l’exercice d’une surveillance générale des contenus. Lorsqu’elles sont informées, fût-ce de façon informelle, de la présence d’une information illicite sur leurs serveurs (par exemple, une œuvre présente en ligne au mépris du droit d’auteur), ces entreprises ont alors le choix soit d’assumer la responsabilité légale relative à la publication de l’information litigieuse, soit de la supprimer ou de la rendre inaccessible afin de conserver le bénéfice de l’irresponsabilité.

En pratique, ce régime incite les acteurs de l’Internet à retirer rapidement, pour éviter tout risque de responsabilité, tout contenu dont il est prétendu qu’il viole le droit d’auteur ou une autre règle de droit, et ce sans nécessairement procéder à la moindre vérification du sérieux de la plainte[10.La directive relative au commerce électronique s’est directement inspirée du droit américain de la propriété intellectuelle.]. De plus, les conditions contractuelles qui les lient à leurs clients les protègent en général contre les protestations des internautes dont les contenus auraient été supprimés. L’infrastructure de communication la plus démocratique que le monde ait connue (Internet est relativement peu coûteux et permet à tout individu non seulement de recevoir de l’information mais également d’en diffuser) tombe ainsi sous le contrôle d’entreprises privées qui en viennent à prendre quotidiennement des décisions relatives à la légalité d’actes d’expression sans disposer à cet égard de la légitimité d’un magistrat. C’est précisément sur ce point – l’absence d’intervention du juge – que le Conseil constitutionnel français a censuré une première version de la loi Hadopi en 2009. Véritable étendard de la lutte contre le « piratage », cette législation – dont l’efficacité reste entièrement à établir – vise à suspendre la connexion à Internet d’un internaute lorsqu’il apparaît que ce point d’accès est utilisé pour la circulation illicite d’œuvres protégées par le droit d’auteur.

Un filtrage systématique ?

Initialement, le pouvoir de décider de la suspension de l’accès appartenait à une autorité administrative : après avoir souligné qu’« eu égard au développement des services de communication au public en ligne ainsi qu’à l’importance prise par ces services pour la participation à la vie démocratique et l’expression des idées et des opinions, .la liberté d’expression. implique la liberté d’accéder à ces services », le Conseil constitutionnel a estimé que seule une véritable juridiction pouvait légitimement porter atteinte à la liberté d’expression des citoyens[11.Déc. n°2009-580, 10 juin 2009, §12, disponible à l’adresse www.conseil-constitutionnel.fr.]. Récemment, la Cour de Justice de l’Union européenne a eu une double occasion de se prononcer sur la protection des droits fondamentaux dans le cadre de la lutte contre le téléchargement. Dans l’espoir d’orchestrer une riposte massive, la Sabam (société collective de gestion des droits d’auteur) a demandé à la justice d’imposer à un fournisseur d’accès à Internet (Scarlet) et à un réseau social (Netlog) d’installer un mécanisme de filtrage de tous les contenus musicaux et audiovisuels transitant par leurs services, afin de prévenir toute atteinte au droit d’auteur. Les juridictions belges saisies ont interrogé la haute juridiction européenne sur la conformité de la requête de la Sabam avec le droit communautaire. Les magistrats européens ont jugé un tel tri systématique incompatible avec l’absence d’obligation de surveillance générale prévue par directive sur le commerce électronique (ce qui laisserait éventuellement la porte ouverte à des filtres ciblés). Ils ont également affirmé que le filtrage systématique constituerait une atteinte disproportionnée à la liberté d’expression des internautes et à la liberté d’entreprise des acteurs industriels concernés. Tiraillée entre des philosophies difficilement conciliables, la propriété intellectuelle suscite des stratégies de mise en œuvre qui se révèlent à leur tour difficilement conciliables avec la liberté d’expression et le droit au respect de la vie privée. En droit comme en pratique, l’équilibre optimal entre ces droits doit encore être découvert… En ce qui me concerne, l’heure est venue de regarder La nuit des morts-vivants – rien à voir avec l’avenir du droit d’auteur ?