La place de l’intervention judiciaire

Une définition suffisamment étroite du terrorisme est indispensable à l’exercice pacificateur de la justice, qui remplace la logique de la puissance par la puissance de la logique.

Le terrorisme constitue un enjeu fondamental pour les libertés et droits fondamentaux, et ce à un double titre. D’abord, le terrorisme est la négation même des droits de l’Homme : ceux qui mènent des attaques terroristes visent à toucher un État ou une organisation en s’en prenant gravement et sciemment à des personnes innocentes. Dans ce cadre, les victimes ne sont pas seulement les otages d’un chantage mais elles constituent la cible directe des attaques dès lors que par leur innocence, elles présentent une vulnérabilité accrue. C’est bien entendu inadmissible quels que soient les mobiles des auteurs. Par ailleurs, tout attentat terroriste perpétré constitue un échec pour le régime touché : non seulement l’État s’est révélé incapable de prévenir et d’empêcher un tel drame mais sa réaction, censée être à la mesure de l’attaque extrême dont a fait l’objet sa population, risque de mettre à mal les principes qui gouvernent nos sociétés démocratiques. Un attentat «réussi» avec des victimes en nombre peut entraîner une régression importante des libertés et droits fondamentaux si l’on se laisse prendre dans la logique de l’extrémisme. L’interdiction de la torture, considérée pourtant comme ab­solue, n’a-t-elle pas été remise en cause après les attentats du 11 septembre 2001 ? En ce sens, l’infraction terroriste n’est pas une infraction de droit commun. S’il est exact, comme le soutiennent d’aucuns, que la plupart des actes terroristes tombent sous l’application des incriminations de droit commun en telle sorte qu’une législation particulière pourrait apparaître superflue, je pense cependant que c’est faire fi d’une réalité que l’on ne peut se voiler. À l’instar du génocide, du crime contre l’humanité et du crime de guerre, le terrorisme constitue, notamment par les enjeux qu’il soulève, un phénomène exceptionnel qui mérite une attention particulière, voire sous certains aspects, une appréhension dérogatoire.

Vers une définition restrictive

Face à la nécessité d’appréhender le phénomène en tant que tel et de le définir par une incrimination spécifique, deux options peuvent être envisagées. La première est celle d’élaborer une définition suffisamment large pour être sûr d’englober le phénomène dans sa totalité et sous toutes ses facettes, mais avec le risque de couvrir d’autres situations qui ne devraient pas tomber sous le concept de terrorisme au sens strict. Or ne convient-il pas de s’assurer (et c’est le rôle tant du législateur que du magistrat) que ne peuvent être poursuivis sous l’incrimination de terrorisme de simples idées ou des projets non suffisamment concrétisés ou encore des actes même illégaux ne présentant pas la gravité suffisante : toute action contestataire ou rebelle ne peut se voir qualifier de terrorisme. La seconde option, qui reçoit mon adhésion, consiste à concevoir une définition légale suffisamment précise qui se cantonne à ce qui constitue le coeur de l’activité terroriste, caractérisée, d’une part, par un caractère aveugle (les personnes touchées ne sont pas liées à l’objectif poursuivi) et, d’autre part, par des conséquences extrêmement graves (notamment les atteintes à la vie et à l’intégrité physique d’innocents). Il est vrai qu’une telle définition restrictive peut entraîner que des activités illégales plus périphériques ou d’autres activités de contestation, certes répréhensibles, passent entre les mailles du filet de l’incrimination terroriste, mais cette conséquence peut être relativisée dès lors que ces actes illégaux pourront toujours être réprimés sur la base du droit commun. Par contre, une définition stricte permet d’éviter qu’elle n’englobe d’autres situations étrangères à la problématique. Si l’on retient une telle définition restrictive située dans ce cadre précis, on peut concevoir alors de fournir au pouvoir judiciaire les moyens suffisants pour être capable de lutter efficacement contre le terrorisme : écoutes téléphoniques, méthodes particulières de recherche, collaboration avec les services de renseignement… Il ne semble cependant pas pertinent et cela peut même se révéler contre-productif d’étendre ces méthodes policières intrusives à d’autres formes de criminalité pour lesquelles cela ne se justifie pas. La spécificité qui existe en matière de terrorisme justifie des dispositifs particuliers. Or, lors du vote de législations récentes (mandat d’arrêt européen, témoins anonymes, méthodes particulières de recherche…), on a invoqué fréquemment la lutte contre le terrorisme et contre la criminalité grave et organisée pour faire passer ces législations qui, en réalité, ont pour vocation de s’appliquer majoritairement aux infractions de droit commun. À l’instar de ce que je viens d’exposer à propos des incriminations, dont le filet ne peut être étendu de façon inconsidérée, il convient d’adopter une attitude similaire en matière d’investigations : pour lutter efficacement contre le terrorisme il ne faut pas ratisser trop large afin de pouvoir cibler au maximum les moyens et les actions. À force d’élargir le spectre des investigations sur la base d’éléments de plus en plus ténus et fugaces, ne risque-t-on pas de poursuivre des chimères aux dépens des menaces réelles?

Une justice plus préventive

À cet égard, je me pose la question de la place ou plutôt du temps de l’intervention judiciaire dans la lutte contre le terrorisme. Il convient de rappeler ici que l’enquête judiciaire a une finalité répressive, à savoir la constatation des infractions et la poursuite de leurs auteurs. Même l’enquête proactive ne poursuit pas un objectif préventif mais bien répressif : le succès d’une enquête proactive est précisément de se muer, dès que possible, en une enquête réactive. Or j’ai le sentiment que nous assistons actuellement à un déplacement du centre de gravité de l’intervention du judiciaire de l’aval vers l’amont. La justice est invitée à intervenir de plus en plus tôt face au phénomène terroriste ; son intervention est conçue de plus en plus comme devant permettre de prévenir la réalisation d’actes terroristes ; elle est alors appelée à se prononcer sur l’évaluation de la menace terroriste et même sur les mesures préventives à prendre. Si l’on peut bien comprendre le souci majeur d’une action préventive efficace contre le terrorisme, force est de constater qu’en étant intégrée de plus en plus dans un dispositif préventif, la justice sort de sa mission naturelle et se voit investie d’une responsabilité dans la prévention des infractions qu’elle ne peut assumer sans sortir de ses compétences. Si la justice a un rôle essentiel à jouer dans la lutte contre le terrorisme, c’est bien dans le registre répressif (lorsqu’il existe des indices d’infractions) et non préventif (c’est-à-dire avant que toute forme d’infraction ne se soit concrétisée). Cette évolution pose question. Il est en effet symptomatique de constater que, dans les dossiers terroristes bien plus que dans d’autres, les autorités judiciaires et les services de renseignement – qu’ils soient d’ailleurs belges ou étrangers – interagissent de manière importante, voire systématique. Certes, le renseignement peut mener à la preuve mais cette situation ne conduit-elle pas les autorités policières et judiciaires à faire davantage du renseignement que de la récolte de preuve ? Or le renseignement est fugace, non étayé et risque toujours d’alimenter les rumeurs ou les fantasmes. On est bien loin alors de la logique judiciaire où seule la preuve compte. Il ne faut dès lors pas s’étonner que certains dossiers se dégonflent au fil de l’enquête : c’est sans doute le résultat du passage du renseignement à la preuve.

Respecter les droits fondamentaux

Il existe, à mon sens, un autre risque inhérent à ce glissement de l’intervention judiciaire vers l’amont : à force de se mouvoir dans un premier temps dans le renseignement et parfois dans le renseignement classifié, le ministère public ne s’enferme-t-il pas dans une logique du secret dont il ne pourra se départir par la suite. Cela donne dans certaines affaires le sentiment qu’une certaine opacité couvre certains pans de l’enquête, voire la production de certains éléments de preuve ? Si l’on peut admettre que dans le procès pénal, il existe un moment pour le secret (le secret de l’information et de l’instruction caractérise d’ailleurs la phase préliminaire du procès pénal), cette phase doit être suivie de la transparence nécessaire à la production de la preuve en justice, qui implique le respect du principe du contradictoire. Les exigences du procès équitable telles que posées par la Cour européenne sont claires : un élément qui n’a pas été soumis à la contradiction des parties ne peut fonder de manière déterminante un verdict de culpabilité. Si la fin peut parfois justifier les moyens, reste encore à déterminer quelle fin, avec quels moyens et quels contrôles mais aussi avec quels résultats. À cet égard, le respect des droits fondamentaux reste un enjeu essentiel de la lutte contre le terrorisme : ce n’est pas en se donnant des latitudes par rapport à nos principes fondamentaux que l’efficacité de la lutte s’en trouvera renforcée : bien au contraire, en mettant entre parenthèses des droits fondamentaux et en répondant par du non-droit au terrorisme, on crée le terreau favorable à la révolte et à la colère. En décrédibilisant lui-même par la renonciation à certains principes fondant l’État de droit, le système ne risque-t-il pas de transformer les bourreaux présumés en victimes de «mauvais traitements judiciaires» ?

Puissance de la logique

Enfin, il y a une dimension politique qui ne peut être ignorée en matière de lutte contre le terrorisme. Si le terrorisme est parfois décrit comme l’arme du pauvre, la guerre est l’arme du puissant. L’extrémisme des uns nourrit l’extrémisme des autres. L’utilisation du terrorisme va justifier une réponse extrême de la part du système qui se sent attaqué. Cette réponse, «la guerre contre le terrorisme, la guerre du bien contre le mal», va elle-même justifier dans l’esprit du groupe terroriste et de ses partisans l’utilisation des attaques terroristes, puisque aucun autre moyen ne paraît accessible. En fait, le contentieux de la justice ne peut être conçu dans une logique guerrière : l’état de guerre est une situation où les règles de droit et plus particulièrement les droits fondamentaux se trouvent gravement réduits, voire même disqualifiés, et est le foyer de toutes les dérives. Le processus judiciaire, quant à lui, s’inscrit dans un contexte de rétablissement de la paix où le droit est censé remplacer la violence ou la force. À cet égard, je partage l’opinion du juge européen Zupancic émise dans l’affaire Jalloh (Cour. Eur. D.H., Jalloh c. Allemagne, 11 juillet 2006) : «Lorsqu’on se situe dans le processus judiciaire en tant que voie civilisée venue remplacer le combat barbare, “les justes règles de la bataille” ne renferment certainement pas l’autorisation de recourir à la force quelle qu’elle soit. La finalité de la “bataille judiciaire” est justement de remplacer la logique du combat réel, c’est-à-dire de remplacer la logique de la puissance par la puissance de la logique. Dans le cadre du processus judiciaire, fondamentalement, l’emploi de la force comme moyen de résolution des conflits est remplacé par la force de la logique. Le simple fait que la bataille se déroule entre “État et individu”, comme en droit pénal, ne peut rien changer à cette implication des plus élémentaires».